建设施工合同管理实务问题解析
2021年05月08日
在市场经济体制当中，建设市场各个主体之间的权利及义务关系主要是通过合同来确立的，建设施工合同签订的是否规范合理、存在的一些合同风险，将直接影响着各个主体的切身利益。因此，施工合同管理无论对于发包方还是承包方都意义重大。
一、目前建设施工合同中存在的问题
1.不公平合同条款
目前，随着国内建筑业快速发展，各类工程建设规模不断扩大，从业人员数量不断增多，开展建筑施工活动的企业数量也不断增长：截至2020年6月底，全国开展建筑施工活动的建筑企业共计102712个，比上年增长10.76%。
急剧增长的建筑企业数量，为行业竞争带来了更大的压力与挑战。买方市场情况下，发包方占据着市场主动地位，有着充裕的发包选择空间，也因此存在一些不规范市场行为。建筑施工企业为了顺利承揽项目，往往被迫接受一系列不公平条件约定，这也越发滋长着发包方的各类不规范市场行为。从目前建设施工合同签订来看，主要存在以下几方面问题：
1、工程发包方强加给施工方一些施工合同之外的任务；
2、为了使工程尽快投入使用和获得一定的经济效益，发包方故意在合同中缩短工程施工工期，以此给工程承包方各种施压；
3、保证金担保即要求申请企业按照保函金额一定比例提供保证金担保。
2.施工合同执行不规范
除了订立合同不公平，很多建设施工合同在实施执行方面也并不规范。发包方为实现自身利益，往往随意更改合同内容，侵害建筑施工企业合法合同权益。如，在项目验收阶段，发包方故意提高验收标准，从多个方面克扣工程款；再如，在进行工程款回收的过程中，一些发包方不能按照合同条款要求进行支付工程尾款；此外，一些发包人额外增加的一些合同中不涉及的工程内容，极大的增加了施工方的资金消耗和工期。
建设施工合同，作为明确发承包双方权利义务、约束双方主体行为的重要文件，原本应发挥保障双方合法合同权益的有效作用。但由于施工方处于建设施工合同主体中的弱势地位，即便发包方违法合同约定，为了顺利回款或承接后续业务，施工方往往也只能选择“自行消化”，不敢利用法律武器维护自身权益。
3.高素质施工合同管理人才匮乏
施工方在建设施工合同的执行和管理过程中，需要高素质的合同管理人员与发包方进行协调和联系，对于不合理的要求应给予合理的回应。目前，工程建筑企业多用一些建筑专业的人员进行合同管理，由于在实际的合同管理过程中不仅需要有良好的协调和表达能力，更需要一些专业知识，如：法律、经济等方面的知识，这是一些建筑专业人员所不具备的，所以，在合同管理过程中容易出现各种问题，不利于施工企业正常的利益维护。
二、常见的施工合同效力问题解析
1.建设施工合同的法律效益确认
目前国内建筑市场秩序仍有待进一步规范管理，相关建设活动主体各类不规范市场行为，如资质出借与挂靠、违法转包与非法分包、擅自更改建设施工合同内容等，严重扰乱建设施工合同管理，侵害相关合同主体合法权益，令建设施工合同原本效力发生改变。
依据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律规定，以下三类情形签订的建设施工合同无效。
（1）合同主体资质不符合法律规定
依据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
即建筑施工企业未取得相应企业资质、或借用其他施工企业资质、或超越自身拥有的企业资质等级承揽项目工程，都会造成建设施工合同无效。
（2）未经过合法招投标或在招投标活动中出现违法情形
依据《招投标法》第三条规定，涉及社会公共利益、公众安全的项目、国家投融资项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目都必须进行招投标。
依据《招投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定在招标过程中有招投标人相互串通，损害国家及第三人利益的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或者无法定标的；招标人区别对待，对潜在投资者采用歧视待遇；骗标等情形的中标无效，则当事人签订的建设施工合同必然无效。
（3）违法分包、转包建设施工合同无效
依据《合同法》第第二百七十二条规定，1、发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；2、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；3、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2.无效建设施工合同的工程价款处理
依据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
换句话说，合同无效后，合同双方应返还各自从对方得到的东西，把事情还原为没签完合同时的样子。但这在建筑施工领域是无法实现的，建筑材料建成一座楼，是无法还原成建筑材料的。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一) 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二) 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
3.如何解除建设工程施工合同？
建设工程施工合同已经签订，任何一方不得擅自解除，只有在当事人协商一致或出现法律规定的解除条件时，才可以解除合同。
为了防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：
承包人有下列情形之一的，发包人可以解除合同
1.承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的；
2.合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；
3.已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
4.将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行主要义务的，承包人可以解除合同：
1.未按约定支付工程价款的；
2.提供的主要建筑材料、建筑构配件不符合强制性标准的；
3.不履行合同约定的协助义务的。
4.“黑白合同”的法律效力与司法裁量
在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签订两份合同，一份就是招标人与中标人依据中标文件签订的合同，即“白合同”；另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即“黑合同”。“黑白合同”又称“阴阳合同”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对此作出的明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。即“白合同”为有效法律合同。
“黑白合同”往往在工程价款、工程质量、工程期限等方面有不同的约定。一旦发生纠纷，承包人与业主，双方各持一份对自己有利的合同要求结算，那么，如何确定哪一份合同作为工程款结算的依据？
1、《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件与中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
2、司法解释第21条对此作出明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”
3、承包人应重视备案合同的严肃性，避免以低价的、虚假的合同送建委备案。
4、在中标合同备案后，如果出现业主强行要求承包人让利、并签订新的承包协议的情形下，在工程竣工结算时，承包人可以理直气壮地主张以备案合同结算工程款。
5、注意划清正常的合同变更与黑白合同的界限。例如，在施工过程中，由于设计变更的情形较大，导致工程价款重大变化，属于正常的合同变更，不属于签订黑白合同。变更的协议最好不备案。
针对性实质性条件，“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人与建筑商通过签定“黑合同”的方式来变更经招标投标、并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。
